我们上次介绍了证交法第157条之1关于内线交易的二个法律构成要件，什么是「重大影响其股票价格之消息」，何时算「消息明确」，这次想来讨论是否要有「利用内线消息」的行为，才会触法。

以台开案来看，苏德建先生并非是为了赚取不当利益，才去传递消息，而是为了巩固其董事长的地位，才洽特定人买进台开公司股票，这样是否会影响内线交易罪责成立？就此学者分两派不同见解，一派认为证交法第157条之1系使用「实际知悉」之文字，检察官只要证明行为人知悉内线后买卖股票即可，此为「获悉说」；另一派则从立法理由：「『利用』公司未经公开之重要消息买卖公司股票图利」来论证行为人尚须有「利用」内线交易之行为，方能成立犯罪，此为「利用说」。

实务见解亦呈现分歧状况，采「获悉说」之理由如下：「按禁止内线交易之理由，学理上有所谓『平等取得资讯理论』，即在资讯公开原则下所有市场参与者，应同时取得相同之资讯，任何人先行利用，将违反公平原则。故公司内部人于知悉公司之内部消息后，若于未公开该内部消息前，即在证券市场与不知该消息之一般投资人为对等交易，则该行为本身即已破坏证券市场交易制度之公平性，足以影响一般投资人对证券市场之公正性、健全性之信赖，而应予以非难。而此内线交易之禁止，仅须内部人具备『获悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息』及『在该消息未公开前，对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票，买入或卖出』此二形式要件即成，并未规定行为人主观目的之要件。故内部人于知悉消息后，并买卖股票，是否有藉该交易获利或避免损失之主观意图，应不影响其犯罪之成立；且该内部人是否因该内线交易而获利益，亦无足问，即本罪之性质，应解为即成犯（或行为犯、举动犯），而非结果犯」（最高法院91年度台上字第3037号刑事判决参照），此论点为多数判决所引用。

然也不乏有采「利用说」之判决，其理由如下：「不论基于资讯平等、信赖关系或私取利益之角度，均不能忽略行为人『利用』消息与买卖股票间之关联性。申言之，『公开否则不得买卖』之义务，系因获悉未公开消息之人「利用」此消息而侵害市场投资之公平性，亦即获悉内线消息之人，较诸其他投资人，具有私取之利益，或『利用』此消息，进而为买卖股票之行为，始有违反信赖义务，造成两方地位不平等可言。倘若行为人并未『利用』此消息，亦即，行为人不论是否获悉此消息，一概按事先拟定之投资计画、或按既定之投资习惯，规律进行买卖股票之行为，非因获悉消息始为股票之买卖，此时，获悉消息之人与其他投资人，自无何基于资讯不平等之地位可言。从而，获悉未公开重大消息之人，至少须以此消息作为驱使其决定购买股票之重要因素之一，始该当内线交易罪之处罚目的。故行为人得举证证明买卖股票非因获悉消息而致之偶然关联性，而解免刑责（台北地院94年度诉字第1152号刑事判决参照）。

台开案很明显的法院是采「获悉说」，不接受「利用说」的抗辩。每个案件的行为态样不同，每个法官的价值判断也不同，虽然「获悉说」看起来是实务通说，但如果有具体事证可以证明买卖股票是出于预定计画或被迫为之（例如偿还借款），与内线消息无关，仍是有争取无罪的空间。

相关连结：从台开案看内线交易(一)、从台开案看内线交易(二)