我們上次介紹了證交法第157條之1關於內線交易的二個法律構成要件，什麼是「重大影響其股票價格之消息」，何時算「消息明確」，這次想來討論是否要有「利用內線消息」的行為，才會觸法。

以台開案來看，蘇德建先生並非是為了賺取不當利益，才去傳遞消息，而是為了鞏固其董事長的地位，才洽特定人買進台開公司股票，這樣是否會影響內線交易罪責成立？就此學者分兩派不同見解，一派認為證交法第157條之1係使用「實際知悉」之文字，檢察官只要證明行為人知悉內線後買賣股票即可，此為「獲悉說」；另一派則從立法理由：「『利用』公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利」來論證行為人尚須有「利用」內線交易之行為，方能成立犯罪，此為「利用說」。

實務見解亦呈現分歧狀況，採「獲悉說」之理由如下：「按禁止內線交易之理由，學理上有所謂『平等取得資訊理論』，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須內部人具備『獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息』及『在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出』此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯」（最高法院91年度台上字第3037號刑事判決參照），此論點為多數判決所引用。

然也不乏有採「利用說」之判決，其理由如下：「不論基於資訊平等、信賴關係或私取利益之角度，均不能忽略行為人『利用』消息與買賣股票間之關聯性。申言之，『公開否則不得買賣』之義務，係因獲悉未公開消息之人「利用」此消息而侵害市場投資之公平性，亦即獲悉內線消息之人，較諸其他投資人，具有私取之利益，或『利用』此消息，進而為買賣股票之行為，始有違反信賴義務，造成兩方地位不平等可言。倘若行為人並未『利用』此消息，亦即，行為人不論是否獲悉此消息，一概按事先擬定之投資計畫、或按既定之投資習慣，規律進行買賣股票之行為，非因獲悉消息始為股票之買賣，此時，獲悉消息之人與其他投資人，自無何基於資訊不平等之地位可言。從而，獲悉未公開重大消息之人，至少須以此消息作為驅使其決定購買股票之重要因素之一，始該當內線交易罪之處罰目的。故行為人得舉證證明買賣股票非因獲悉消息而致之偶然關聯性，而解免刑責（台北地院94年度訴字第1152號刑事判決參照）。

台開案很明顯的法院是採「獲悉說」，不接受「利用說」的抗辯。每個案件的行為態樣不同，每個法官的價值判斷也不同，雖然「獲悉說」看起來是實務通說，但如果有具體事證可以證明買賣股票是出於預定計畫或被迫為之（例如償還借款），與內線消息無關，仍是有爭取無罪的空間。

相關連結：從台開案看內線交易(一)、從台開案看內線交易(二)