關於試用期間之規定，原訂於勞動基準法施行細則第二章勞動契約，並規範「勞工之試用期間，不得超過四十日」，惟該細則於民國86年6月12日刪除試用期間之規定，因此勞動契約可否約定試用期間？如可，試用期間之長短為何？試用期間內及期間屆滿時，如雇主認為試用勞工之工作表現或態度不適合繼續僱用時，應如何處理，則有疑義，本文總結我國法院對於上述問題之回應如下供參。

首先，我國最高法院認為如依照工作性質，有試用之必要，勞雇雙方可合意約定試用期間，作為進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，藉以判斷勞工對企業之發展是否適格；而勞工於試用期間內，亦得瞭解職場、熟悉工作環境、企業文化，以評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱（最高法院109年度台上字第2374號民事判決參照）。

關於試用期間長短之約定，則有判決明確指出「勞雇雙方當得本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效...試用期間不宜漫無限制，應以足以審認勞工是否具備勝任工作能力必要範圍內為限，3至6個月試用期間應屬合理範疇。」（臺灣高等法院109年度勞上字第12號民事判決參照）。

此外，雇主於試用期間可視需要隨時對勞工舉辦測驗，以評估其能力、操行、品德，並觀察試用勞工業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實為客觀之評價，而於試用期間屆滿(前)，考核勞工之表現，判斷其是否為適格員工，如雇主認為試用勞工不適格，得於未有濫用權利之情事下，例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並無關連者，應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，不以嚴格符合勞基法所明定終止事由之要件為必要，在試用期間內或期滿時終止勞動契約屬正當。準此，以不能勝任工作為由解僱試用勞工，只要能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度即可（109年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號參照）。

再者，雇主得與未通過試用期考核之勞工，另外協議延長試用期間，給予改善機會（最高法院110年度台上字第1號民事裁定參照）。然有認為延長試用期間，除應得到勞工同意外，須有相當之理由，例如試用勞工因病住院致無法判斷適格性；或基於試用勞工之利益，且其延長得到試用勞工之同意延長試用期間等情形，否則不容許延長試用期間（臺灣新北地方法院101年度重勞訴字第3號民事判決參照），以保障試用勞工之利益。

至於已通過試用期考核之正式員工，如在該員通過考核不久，雇主始發現其不適任之情形，則須嚴守勞動基準法第11條、第12條或第13條但書所列解僱事由，方得終止勞動契約。