台灣商業法院，經過數十年的努力，整體制度的規劃與落實，耗費了眾多學術界與司法行政的構思規劃與努力推動，終於預計於2021年中正式上路。此一成果，一方面可說是長期等待下的終於到來（甚至可以說是遲到），另一方面，其實在基本規劃建置逐步到位之際，更多更嚴苛的挑戰也並未自動解決，反而逐漸變得清晰且急迫。從筆者的觀點，我們在整個制度的基本層面上所面臨的關鍵問題，其中大者，應該就是「我們到底需要什麼樣的實體商法」，與「民事法律執行與刑事法律執行間的關係」兩者。而後一問題，在整個商業法院制度建構過程中一再成為辯論核心。但整個討論，背後可能反映的是更大的問題。

在金融或涉及公開發行公司案件中，民刑混雜的問題，一向是台灣法院的阿基里斯腱。傳統上，台灣的作法一向是刑事先行，透過檢察官的公訴角色取得一定的證據，而等刑案某程度確定後，再由投保中心提起訴訟請求民事賠償。此一制度，出現了幾個方面的問題：常見的說法，是此作法弱化了民事訴追的主動性、由準官方機構事實獨占了民事訴追的動能、以及等待刑事程序終結所導致的時間拖延等。但除了這些利弊或見的爭論之外，其實此一制度掩蓋了更多本質性的問題。

首先，此一制度使得我們在相當程度上，無法去合理回應民刑之間分工與任務的合理分配。對照美國證券法的執法，美國基本上透過SEC的主導，會先去判斷每一組證券法違法的情形，而依照輕重或證據的充分程度，去決定該組行為或行為人應以行政/民事裁罰就為已足、抑或是重大而必須透過刑事程序予以制裁。當然，在特殊的例外情況下，在某些嚴重的情形下，則會兩者併行，亦即除了刑事制裁外，也會同時搭配民事或行政處罰（例如18個月的監禁加上5年禁止擔任公開發行公司職位或進行交易）。此一模式的基本精神，並不假設民事與刑事是分離的兩組程序，而認為二者應扮演協同的功能，以達到確保證券法規被遵守的目的。換言之，假如民事程序可以比較快速有效地提供制裁或嚇阻（特別針對無前科的違規者），就不需要走比較耗時、高舉證與調查門檻的刑事程序，而一樣可以達到充分制裁或嚇阻違法的目的。而相較之下，台灣「先刑後民」的公式，並沒有執法的彈性，也沒有針對對象的取捨，本質上很難說是一有效率的執法模式；甚至用比較嚴格的觀點來說，其實反映出的，是傳統中國法制史上「刑法優位」的幽靈的依留不去。

其次，也是跟商業法院更有關的，是商業法官所應該有的「心態建構」。從美國德拉瓦州法的經驗，商業法院的法官，必須具備一定的「自我抑制」。亦即商業法院的法官，必須具備一定的開放性與包容性，避免以自己的後見之明「統制或規攝」商業活動的內容與相關判斷決策。此一相對開放性的「心態建構」，本質上是來自於對於商業活動的鼓勵或商業活動實存的承認，但另一方面，也奠下了「需法律介入的商業活動」與「不甚美妙但應該還不需要法律介入的商業活動」間的界線。然而這種本質上對商業活動秉持「低度介入」的心態，其實與刑事案件中常見的「價值審判」有著根本性的衝突。因而，從這個觀點，如何訓練出一批法官能同時操作兩種心態架構、並允許二者各自妥善運作而不衝突，其實相當程度是一明顯困難，假如不是不可能任務的話。

是以從筆者的觀點，在台灣的商業法院制度初建之期，要強求沒有足夠經驗與訓練的法官去操作即便德拉瓦州法官都無法完成的「民刑冶於一爐」的任務，可能是一個過於高遠的理想。至於這個理想本質上的問題，可能就得留待下一次機會，才能更深入的討論。

(本文作者為國立陽明交通大學科技法律學院教授)