證券交易法第171條第1項第2款定有非常規交易罪，由於商業活動本具多變、難以預測之特質，故所謂「不合營業常規」之標準為何，向來為實務及學說困擾之難題。本文以國內知名醫療器材集團收購股權案為例，說明法院判斷「不合營業常規」之標準。

案件事實

2017年3月間，A公司欲向B公司收購B公司所有之C公司股票，斯時A公司董事長指示其員工撰擬A公司投資C公司之股權投資分析計畫，並指示會計師以興櫃市場市價判斷C公司價值，但未揭露C公司有逾期款項未能收回之情事。A公司之董事長甲並於董事會中提出修訂取處程序部分條文、以及增加對C公司之持股等議案，A公司之二獨立董事質疑A公司收購C公司股份之價格合理性、並以侵害股東權益為由，予以反對，惟最終A公司仍經多數董事同意通過該二議案。

另一方面，C公司董事則以不符公司章程規定之方式，通過以C公司資金為A公司擔保之議案，使A公司得以順利向銀行申貸、取得收購C公司股權之資金。嗣後A公司順利收購C公司股權，惟於2017年3月底，C公司發布關於更正營收之重大消息，C公司交易價格大跌，使A公司受有新臺幣3億多元之損害。

法院見解

法院判決（臺北地方法院109年度金重訴字第35號刑事判決、臺灣高等法院112年度金上重訴字第43號刑事判決）指出，於判斷是否構成不合常規交易時，應依據以下判斷標準：

1. 決策形成過程是否符合法規、公司內部規章：我國公司法與證券交易法為保護股東及公司利益，設有許多禁止規範或程序性規範，是公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為或不行為之義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，而此等規範或程序之目的均在於避免交易條件過於不合理而使公司蒙受過大風險。因此，應先判斷公司董事、經理人之決策過程是否符合法規、公司內部規範。
2. 交易雙方實際上是否經過公平對等之談判磋商：若雙方是各為其主、各謀己利，就交易條件進行公平對等之談判，則不論最終交易條件為何，均屬「合於營業常規」之交易。反之，如交易條件實質上為一方所片面獨斷決定，另一方僅能完全聽命順從，而成為配合交易之附庸傀儡，即使最終交易條件與其他相類交易相較並未顯然不利，因雙方並未經過公平對等談判磋商程序，此交易仍屬「不合營業常規」。

於本案中，A公司及C公司雖均以董事會決議方式修改相關內規，以遂行收購C公司股權之目的，然該等決議實係由A公司董事長甲、C公司董事長乙（乙同時擔任A公司董事）提供單方訊息，在其餘董事未能獲取充分資訊而進行任何實質評估審核之情形下，即以修改章程及內控規定之方式為之。且由於C公司董事長乙同時擔任A公司之董事，於C公司討論相關議案時應迴避而未迴避、並因此遭金管會處以罰鍰，該程序自屬非常規。

再者，A公司董事明知C公司有逾期款項未能收回之疑慮、市場價格未必能反映真實股價，仍決議通過收購C公司股權，即屬不合營業常規及不利益之交易。因此，應認甲、乙及其他A公司部分董事違反相關交易上應遵循之規範與程序，已構成證交法第171條第1項第2款之不合常規交易罪。

由上可知，於判斷是否構成證券交易法第171條第1項第2款之不合常規交易罪時，本案判決提出相對較明確的「決策過程合規性」、「交易雙方是否經過對等協商」等判斷標準，而因非常規交易經常涉及關係人交易、特別背信罪等，因此，公司之管理階層更應注意在決策形成過程之公開、透明、利益衝突之揭露與迴避等，並應符合及落實相關法規及公司內部規定，以降低相關風險。