105年9月间喧腾一时之百尺竿头收购乐升案，当时因此骗局受害之股民多达2万人，投资金额高达新台币50亿元，检调因此展开侦办，主嫌许某是乐升公司负责人，除本案外，早在102年间便有多次违法私募之行为，本文将以违法私募为核心探讨之。

案件缘起

在102年至104年间，许某多次以引进策略性投资人为由，诓骗乐升公司之股东，使乐升公司之股东会决议同意以市价8折洽特定人招募乐升股票，并授权许某执行。实际上，这些策略性投资人均为许某实质控制之人头公司，并非策略性投资人，并无投资乐升公司之意愿，私募后取得之乐升股票也均由许某实际支配，如此，许某可以市场行情8折之价格取得乐升股票。

涉及之法条

该行为已所涉嫌违反证券交易法第171条第1项第3款之特别背信罪，及同法第20条第2项之财报不实等罪嫌。

首先探讨许某虚构策略性投资人，透过私募低价取得乐升之股票，是否为违背职务之行为，并导致公司遭受损害？此外，私募依法必须向主管机关申请备查，申请备查所提出之文件均记载上开虚伪之策略性投资人，该等文件是否属于证券交易法第20第2项之财务业务文件？

法院见解

一审法院认为许某以引进策略性投资人为手段，骗取乐升公司之私募股票，明显背离其在股东会、董事会上所宣称「确保与策略性投资人维持长期合作关系」之理念，并认为：「假使私募股票均可任由公司负责人安排未必具有投资意愿或者参与提供策略服务的名义持有者参与私募投资，实际上竟然是由该负责人私下藉由层层复杂私人合约关系，安排其他资金来源，则岂不是承认可藉由此种手法逃避公司治理与正常有价证券市场监理机制。」故一审法院认为许某犯有特别背信罪（台湾台北地方法院106年度金重诉字第6号刑事判决）。

二审法院则认为：「许OO固有为自己不法利益而为违背职务之意图，惟乐升公司有资金需求而选择洽特定人私募之方式筹资，较诸对外借款、公开募集而言，耗费之成本最低，且本件私募已收足股款，并以参考价约8成定价，核与一般市场行情相当，不能证明乐升公司因此受有损害。」故二审法院认定许OO仅能论以普通背信未遂（台湾高等法院107年度金上重诉字第4号刑事判决）。

至于申请备查之文件虚伪登载策略性投资人有无涉及财报不实？一、二审法院均认为备查所提文件并非证券交易法第20条第2项所指之财务业务文件，而无财报不实；但最高法院则认为备查程序所需检附之相关书件亦应属财务业务文书，而有财报不实之犯罪（最高法院108年度台上字第16号刑事判决）。

总结而言，证券交易法第171条第1项第3款规定，需公司受有损害达新台币500万元以上，方能成立，故在许某违法私募之行为中，乐升公司确实有收到股款，且每股价额并未低于一般私募行情，难认乐升公司受有任何损害，而得以特别背信罪相绳。至于证券交易法第20条第2项有关财报不实之规定，立法目的在于确保资讯公开及正确性，保障社会大众对于公司依法公告之财务业务文书之信赖，且此种文书通常均会影响投资大众之交易判断，自不得有任何虚伪情事，故最高法院认为私募备查所提文书也有财报不实之适用，本案在经最高法院发回高等法院审理后亦为相同判定（台湾高等法院109年度金上重更一字第2号刑事判决）。