缠讼长达17年的中信金控插旗兆丰金控案（即「红火案」），在历经了更二审逆转改判被告等就银行背信罪与间接操纵股价无罪后，2022年5月又遭最高法院第三度撤销发回。本案当中最具争议者，即为有关于被告等人究否构成背信罪之探讨。本文兹扼要说明该案事实，与更一审与更二审高等法院针对被告等人是否构成背信罪认定歧异处。

2005年在政府推动二次金改、目标将14间金融控股公司整并为7家背景下，中信金控为了成为能留下的存续公司，决议并购体质好、能与之互补的兆丰金控。根据历审判决事实所载，中信金控除了利用旗下子公司于市场购入约5%的兆丰金控股票外，亦向巴克莱银行购买共计3.9亿美元保本连结股权型结构债，并于董事会不知情情况下，指示巴克莱银行将结构债连结标的锁定为兆丰金控股票（约44万张，占兆丰金控在外流通股票的3.97%），使中信金控达到事先「锁住」兆丰金控股票目的。布局的下一步是向金管会申请转投资兆丰金控5-10%股权，惟因银行法74条之一定有对单一公司持股不得超过5%规定，故需于金管会核准前处分结构债。被告等遂于未经中信银行董事会决议下，使中信银行以大约4亿美元出售给红火公司。金管会核准后，该利多消息使兆丰金控股价上涨后，红火公司向巴克莱银行赎回结构债，而因巴克莱银行已无避险需求，故于市场抛售先前为避险而购入之兆丰金控股票，使中信金控得于市场承接因大量抛售而涨幅有限之兆丰金控股票。另一方面，兆丰金控股价因「金管会核准投资之利多消息」、以及「中信金控于市场大量买进兆丰金控股票」两因素大涨，使红火公司赎回结构债时拥有约10亿新台币之获利。然而，该笔获利并未汇回中信金控（于金管会启动调查后，始汇回其中2090万美元至中信金控关系人帐户），甚至有部分遭一名被告挪为私用。

诚有疑义者系，红火公司因被告人等交易安排赚得之10亿新台币获利，究竟是否应归属中信金控所有？如是，则被告等人将此获利拱手让与红火公司，是否违背职务并造成中信金控之损害，而该当背信罪？

更一审法院认为，中信金控对红火公司实质控制力仅存在于若干被告等人之个人信赖关系，并无法律拘束力，故红火公司仅系中信金控之实质关系人，然被告等出售结构债予红火公司时未经中信银行董事会决议，且出售过程违反中信银行内控规定。损害部分，则认为红火公司赎回结构债之获利应归属而未归属中信金控，即为中信金控之损害。而本案中因中信金控未能实际管领、支配红火公司之获利，甚至遭一名被告挪用，虽其中2090万美元事后有汇回，但董事会仍不知悉、亦无从掌控。是以，帐面获利全额均为中信金控所受损害，且与被告等未揭露具有直接因果关系。主观上，被告可预期此交易将因并购溢价获利可期，却未依照法务法务长意见出售予第三人、亦无将该决定报送中信银行董事会之决定，可以推论被告等具有主观上之不确定故意，并据此认定被告等违犯背信罪。

然而，更二审法院则有相异认定。首先，更二审法院认为红火公司、中信金控与中信银行均系不同法人，并无任何法律依据可认定该获利应归属于中信金控或中信银行，并参酌事证后认定被告等人出售结构债「当时」，红火公司非中信金控或中信银行之特殊目的公司，故该笔获利根本不属于中信金控或中信银行之获利。更二审法院并假设采取法务长曾提供之三种作法：如被告等当时使中信银行「继续持有」、「直接向巴克莱银行回赎」或「出售结构债予真正第三人」，中信金控或中信银行是否仍可获得相当于10亿新台币之利益？法院分析于「继续持有」情形，将会违反银行法74条之一定有对单一公司持股不得超过5%规定，主管机关会立即驳回中信金控申请投资案，故获利之原因根本无从发生。于「直接向巴克莱银行回赎」或「出售结构债予真正第三人」情形，则需于中信金控转投资前为之，避免向金管会揭露中信银行超持兆丰金控股份，惟巴克莱银行于短短24个交易日时限大量出售避险之兆丰金控股票将导致股价大跌。若不拘时限于赎回或是出售完毕后再向金管会申请转投资，兆丰金控之股价亦无从因中信金控投资之重大资讯与连续两日大量买入而上涨。结论上，无论是哪一个方案，均无从使中信金控或中信银行赚取差额利益。另外，就被告等是否具备主观上之背信故意，更二审法院则认定因股市行情瞬息万变、被告等无从完全掌握近半个月后兆丰金控股票的涨跌与幅度，故不得因被告等预见红火公司将有差额获利，即认定具有背信罪之故意，从而认定就背信罪部分被告等均无罪。

惟更二审之判决遭最高法院撤销发回，并于理由中指出针对被告等「是否具背信故意」、「是否应成立未遂犯」，以及「中信金控是否有损害」有再厘清之必要。究竟中信金控插旗兆丰金控的交易安排是高明的并购手法，抑或是犯罪行为，仍有争议。我国司法最终会如何认定，各界仍在静盼解答。