台湾商业法院，经过数十年的努力，整体制度的规划与落实，耗费了众多学术界与司法行政的构思规划与努力推动，终于预计于2021年中正式上路。此一成果，一方面可说是长期等待下的终于到来（甚至可以说是迟到），另一方面，其实在基本规划建置逐步到位之际，更多更严苛的挑战也并未自动解决，反而逐渐变得清晰且急迫。从笔者的观点，我们在整个制度的基本层面上所面临的关键问题，其中大者，应该就是「我们到底需要什么样的实体商法」，与「民事法律执行与刑事法律执行间的关系」两者。而后一问题，在整个商业法院制度建构过程中一再成为辩论核心。但整个讨论，背后可能反映的是更大的问题。

在金融或涉及公开发行公司案件中，民刑混杂的问题，一向是台湾法院的阿基里斯腱。传统上，台湾的作法一向是刑事先行，透过检察官的公诉角色取得一定的证据，而等刑案某程度确定后，再由投保中心提起诉讼请求民事赔偿。此一制度，出现了几个方面的问题：常见的说法，是此作法弱化了民事诉追的主动性、由准官方机构事实独占了民事诉追的动能、以及等待刑事程序终结所导致的时间拖延等。但除了这些利弊或见的争论之外，其实此一制度掩盖了更多本质性的问题。

首先，此一制度使得我们在相当程度上，无法去合理回应民刑之间分工与任务的合理分配。对照美国证券法的执法，美国基本上透过SEC的主导，会先去判断每一组证券法违法的情形，而依照轻重或证据的充分程度，去决定该组行为或行为人应以行政/民事裁罚就为已足、抑或是重大而必须透过刑事程序予以制裁。当然，在特殊的例外情况下，在某些严重的情形下，则会两者并行，亦即除了刑事制裁外，也会同时搭配民事或行政处罚（例如18个月的监禁加上5年禁止担任公开发行公司职位或进行交易）。此一模式的基本精神，并不假设民事与刑事是分离的两组程序，而认为二者应扮演协同的功能，以达到确保证券法规被遵守的目的。换言之，假如民事程序可以比较快速有效地提供制裁或吓阻（特别针对无前科的违规者），就不需要走比较耗时、高举证与调查门槛的刑事程序，而一样可以达到充分制裁或吓阻违法的目的。而相较之下，台湾「先刑后民」的公式，并没有执法的弹性，也没有针对对象的取舍，本质上很难说是一有效率的执法模式；甚至用比较严格的观点来说，其实反映出的，是传统中国法制史上「刑法优位」的幽灵的依留不去。

其次，也是跟商业法院更有关的，是商业法官所应该有的「心态建构」。从美国德拉瓦州法的经验，商业法院的法官，必须具备一定的「自我抑制」。亦即商业法院的法官，必须具备一定的开放性与包容性，避免以自己的后见之明「统制或规摄」商业活动的内容与相关判断决策。此一相对开放性的「心态建构」，本质上是来自于对于商业活动的鼓励或商业活动实存的承认，但另一方面，也奠下了「需法律介入的商业活动」与「不甚美妙但应该还不需要法律介入的商业活动」间的界线。然而这种本质上对商业活动秉持「低度介入」的心态，其实与刑事案件中常见的「价值审判」有着根本性的冲突。因而，从这个观点，如何训练出一批法官能同时操作两种心态架构、并允许二者各自妥善运作而不冲突，其实相当程度是一明显困难，假如不是不可能任务的话。

是以从笔者的观点，在台湾的商业法院制度初建之期，要强求没有足够经验与训练的法官去操作即便德拉瓦州法官都无法完成的「民刑冶于一炉」的任务，可能是一个过于高远的理想。至于这个理想本质上的问题，可能就得留待下一次机会，才能更深入的讨论。

(本文作者为国立阳明交通大学科技法律学院教授)