纏訟長達17年的中信金控插旗兆豐金控案（即「紅火案」），在歷經了更二審逆轉改判被告等就銀行背信罪與間接操縱股價無罪後，2022年5月又遭最高法院第三度撤銷發回。本案當中最具爭議者，即為有關於被告等人究否構成背信罪之探討。本文茲扼要說明該案事實，與更一審與更二審高等法院針對被告等人是否構成背信罪認定歧異處。

2005年在政府推動二次金改、目標將14間金融控股公司整併為7家背景下，中信金控為了成為能留下的存續公司，決議併購體質好、能與之互補的兆豐金控。根據歷審判決事實所載，中信金控除了利用旗下子公司於市場購入約5%的兆豐金控股票外，亦向巴克萊銀行購買共計3.9億美元保本連結股權型結構債，並於董事會不知情情況下，指示巴克萊銀行將結構債連結標的鎖定為兆豐金控股票（約44萬張，占兆豐金控在外流通股票的3.97%），使中信金控達到事先「鎖住」兆豐金控股票目的。佈局的下一步是向金管會申請轉投資兆豐金控5-10%股權，惟因銀行法74條之一定有對單一公司持股不得超過5%規定，故需於金管會核准前處分結構債。被告等遂於未經中信銀行董事會決議下，使中信銀行以大約4億美元出售給紅火公司。金管會核准後，該利多消息使兆豐金控股價上漲後，紅火公司向巴克萊銀行贖回結構債，而因巴克萊銀行已無避險需求，故於市場拋售先前為避險而購入之兆豐金控股票，使中信金控得於市場承接因大量拋售而漲幅有限之兆豐金控股票。另一方面，兆豐金控股價因「金管會核准投資之利多消息」、以及「中信金控於市場大量買進兆豐金控股票」兩因素大漲，使紅火公司贖回結構債時擁有約10億新台幣之獲利。然而，該筆獲利並未匯回中信金控（於金管會啟動調查後，始匯回其中2090萬美元至中信金控關係人帳戶），甚至有部分遭一名被告挪為私用。

誠有疑義者係，紅火公司因被告人等交易安排賺得之10億新台幣獲利，究竟是否應歸屬中信金控所有？如是，則被告等人將此獲利拱手讓與紅火公司，是否違背職務並造成中信金控之損害，而該當背信罪？

更一審法院認為，中信金控對紅火公司實質控制力僅存在於若干被告等人之個人信賴關係，並無法律拘束力，故紅火公司僅係中信金控之實質關係人，然被告等出售結構債予紅火公司時未經中信銀行董事會決議，且出售過程違反中信銀行內控規定。損害部分，則認為紅火公司贖回結構債之獲利應歸屬而未歸屬中信金控，即為中信金控之損害。而本案中因中信金控未能實際管領、支配紅火公司之獲利，甚至遭一名被告挪用，雖其中2090萬美元事後有匯回，但董事會仍不知悉、亦無從掌控。是以，帳面獲利全額均為中信金控所受損害，且與被告等未揭露具有直接因果關係。主觀上，被告可預期此交易將因併購溢價獲利可期，卻未依照法務法務長意見出售予第三人、亦無將該決定報送中信銀行董事會之決定，可以推論被告等具有主觀上之不確定故意，並據此認定被告等違犯背信罪。

然而，更二審法院則有相異認定。首先，更二審法院認為紅火公司、中信金控與中信銀行均係不同法人，並無任何法律依據可認定該獲利應歸屬於中信金控或中信銀行，並參酌事證後認定被告等人出售結構債「當時」，紅火公司非中信金控或中信銀行之特殊目的公司，故該筆獲利根本不屬於中信金控或中信銀行之獲利。更二審法院並假設採取法務長曾提供之三種作法：如被告等當時使中信銀行「繼續持有」、「直接向巴克萊銀行回贖」或「出售結構債予真正第三人」，中信金控或中信銀行是否仍可獲得相當於10億新台幣之利益？法院分析於「繼續持有」情形，將會違反銀行法74條之一定有對單一公司持股不得超過5%規定，主管機關會立即駁回中信金控申請投資案，故獲利之原因根本無從發生。於「直接向巴克萊銀行回贖」或「出售結構債予真正第三人」情形，則需於中信金控轉投資前為之，避免向金管會揭露中信銀行超持兆豐金控股份，惟巴克萊銀行於短短24個交易日時限大量出售避險之兆豐金控股票將導致股價大跌。若不拘時限於贖回或是出售完畢後再向金管會申請轉投資，兆豐金控之股價亦無從因中信金控投資之重大資訊與連續兩日大量買入而上漲。結論上，無論是哪一個方案，均無從使中信金控或中信銀行賺取差額利益。另外，就被告等是否具備主觀上之背信故意，更二審法院則認定因股市行情瞬息萬變、被告等無從完全掌握近半個月後兆豐金控股票的漲跌與幅度，故不得因被告等預見紅火公司將有差額獲利，即認定具有背信罪之故意，從而認定就背信罪部分被告等均無罪。

惟更二審之判決遭最高法院撤銷發回，並於理由中指出針對被告等「是否具背信故意」、「是否應成立未遂犯」，以及「中信金控是否有損害」有再釐清之必要。究竟中信金控插旗兆豐金控的交易安排是高明的併購手法，抑或是犯罪行為，仍有爭議。我國司法最終會如何認定，各界仍在靜盼解答。